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主题：南方周末:司法应替政治划出“缓冲带”
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化解民怨：司法应替政治划出“缓冲带”
南方周末编辑部
编者按：
近期，官民冲突屡屡发生，社会情绪的极端化倾向有加重之势。如何及时化解民怨，并以此为契机推动政治体制改革，可谓执政团队面临的根本课题。
近日，在天则经济研究所，张思之、吴革律师，盛洪、蔡定剑、陈明、秋风、摩罗等学者，对此进行了探讨。
强势集团妨碍司法公正
陈威威（主持人）：近期屡有影响巨大的案件，提醒司法程序的极端重要。
盛洪：出现一些官民冲突，包括老百姓和政府贪官、司法部门、公安机关之间的冲突，很多人说有警察滥用权力。这种冲突不是中国独有，美国也有，如1991年，四个洛杉矶警察轮番殴打黑人罗德尼·金一案。不同社会对这种冲突的处理方式很不同。中国处于转折期，执政党和政府传统处理方式惯性还在，很自然地为此承担起了政治责任。
从经济学角度讲，政治责任是一种政治成本。最大的政治利益就是政治合法性，政治成本是对合法性的损耗。正因如此，冲突发生后，当事地方政府多想对传播过程进行控制。或者，在操作上使自己具有某种正义性。
前两年广安事件，当时说是反革命暴乱，后来说不是了。瓮安事件最初的定性也是黑恶势力挑衅，后来才有改进。一旦被说成是对政权的威胁，就可以合法采取暴力手段。
如地方政府主动对号入座，成为当事一方而非中立的解决者，承担了本不应承担的政治责任，就会使当事方极难公正对待社会冲突。
陈威威：冲突发生后进入司法程序，没有公开审理也会有问题，如果只是网民有呼声，传统媒体无法关注，讨论的希望就很渺茫。张思之：有时也不是没有公开审理，只是变相不公开。我曾遇到这种情况，听审者从法庭出来之后，居然一起上了公安局的大轿车。
秋风：最高法院新任院长王胜俊曾说，办理死刑案件，要听人民群众的感觉。现在有些引人注目的案子，看不出法院在听取民众感觉，连最起码的程序正义都做不到。这样的做法使社会陷入巨大风险之中。
司法是治理体系中非常重要的一个组成部分，但我们长期忽视了这一机制，司法体制设计不合理，很多案件在程序方面都有严重缺陷，只是程度不同。相当多的上访与司法判决或程序不公有关。司法无力，民怨无法及时疏解，反而不断积累，遇到火星就会爆发成为群体性事件。问题的关键在于，民众对司法体系丧失信心，也就会对整个政府体系失去信任。
明智的统治者会避免把整个政治制度放在火上烤。有些人不明白这个道理，压制司法体系，使之不能独立地发挥作用，其治理社会的功能过于弱小。这样做，反使整个治理体系更脆弱。把所有希望都寄托在一把手身上，会出问题。
司法是一个缓冲带。社会制度如果设计得比较合理，政治问题能通过司法的途径解决掉。如果司法体系有效运转，社会中的大量冲突可以分散解决。相反，司法弱小，最终会冲决整个制度大堤。
蔡定剑：如果一个人杀了人，反而激起社会上很大的同情，就像《水浒传》里面中打家劫舍的人却成了老百姓心中的英雄的故事一样，这很反常。法律上是非正义的，民间认为是正义的。为什么盛世会出现法律正义和社会正义的悖论？
陈威威：好像杀人者是刀客。
摩罗：如果法律和社会完全漠视他的尊严，杀人者就没有别的选择。
1980年代，江西省有一妇女总被丈夫虐待，她想了很多办法也不能制止他，就把他杀了。这是人命案子，在中国判决非常简单，1980年代可能更简单，杀无赦。法律只管后面一段，而全然不管前面那一段。这样的法律是不是让人失望？
将杀人者判处死刑，看来是为了保护被杀公民的权利，可是杀人者也是一个公民，实施杀人之前承受着巨大的心理压力、精神痛苦，当初四处奔走呼告、寻求正义力量支持时，社会为什么置之不理？都知道杀人要偿命，如其权利能在现行的社会、法律框架内得到尊重和保护，还会选择杀人吗？
在现实中，警察有时不作为，有时作为过度，但往往维护固定的某部分人利益。
中国当下最主要的目标是实现宪政。关键是在权力结构上，让每个群体都有维护自身权利的政治途径和法律途径。观念上的权利，可以跟事实完全脱离或者相反。杰弗逊起草美国独立宣言时，强调天赋人权，说人人都有权利主宰自己的命运。观念令人激动，可实践上完全没考虑印第安人和黑人的天赋人权。杰弗逊本人就拥有两百多名奴隶，他们的权利完全在法律之外。如果独立宣言所强调的价值真准备付诸实施，杰弗逊和他的同胞就该退回英国，美洲的每一寸土地都是印第安人的。立国之后，杰弗逊马上下令让他手下的将军剿杀印第安人，说这些部落最好完全灭绝，如果不能灭绝，就把他们赶到五大湖去。这样的人是多大的杀人犯？为什么没有法律来制裁？很简单，他们制定的法律不会制裁自己。
盛洪：他认为他们不是人。
摩罗：强者是制定规则的人，这些规则肯定只维护制定者自己的权力和利益，同时还要借用普遍正义的名义。如果这样做有道理，就没有任何理由挑剔法律体系了。法律维护某一部分人的权利，在任何时代都维护得完美无缺。有人说中国的法院为什么这么弱，是不是有意如此设计？
盛洪：中国有一部分人获得公权力，维护“公家人”的利益，却侵犯了委托者的利益。美国建国时获得公权力的是白人，这部分人知道不能侵犯委托者，这是中国和美国的区别。当然我完全同意印第安人和黑人受到了歧视对待，美国也有很多不公正。
摩罗：我国的公权力是人们委托出去的吗？
盛洪：文字上是这样的。
吴革：1980年代规定，法律为一部分人服务的，跟以前苏联的法律一样。在文字上，现在的法律不是为一部分人服务的。社会要秩序，法治比人治和专制好。
秋风：正统斯大林法学观点认为，法律是统治阶级用于压制敌人、统治整个社会的工具。现在，大家似乎都不再接受这样的观念。不论是西方日尔曼部落的法律观念，包括中国古代的礼，都不认为法律是一部分人把自己的意志、命令强加给另一部分人的工具。相反，历史上的主流法律观都主张，法律是天下公器，法律应是公正的。从1990年代开始，中国人也逐渐抛弃斯大林法学，接受了这一观念，也算是拨乱反正。
陈明：共产党在由革命党向执政党转型的过程中，对法律性质、功能应有新的理解，不能简单将其视为阶级意志的体现，而应视为社会正义的保障工具。孙志刚案可以说是坏事变好事，这次杨案似乎还没有达成共识。
政治社会向法律社会转变，转得好，就是法治社会；转得不好就是各种强势集团无规则博弈，比一党执政要差。打个不太准确的比方，一群狼比一头老虎更难对付。对老虎来说，狼比兔子或羊应该更加值得警惕吧？
社会分化厉害，边缘人越来越多，难免要出一些非常之人做一些非常之事。稳定压倒一切只能是特定时段的口号，不能常态化。
人权更基本。“9·11”以后，最讲自由的美国人也可以为了安全一定程度牺牲一些权利。但这是基于需要层次做出的理性计算。瓮安事件，开始时定为黑恶势力挑衅，也不是完全不能理解，因为不如此就很难控制局势。但心里一定得清楚问题的症结究竟何在。还好，回头还是把能撤的都给撤了。
有人希望通过推动修宪，提出抵抗权的概念，我看不现实。那是一种冲突的思维模式，社会成本太高。公权力系统的内部改良，更可取。
张思之：如果在审理过程中，当事人的意愿被任意排斥在外，公然撒谎就太可怕了。我遇到的就不止三五件。
用有生命的案例体系激活司法信仰
吴革：2006年我去医院，看到大厅里一个汉子和他老婆在争斗，女的怀里抱着一个才几个月的婴儿。我担心婴儿有危险，自己又是人权委员会的，就大吼一声：你们两个闹不要伤到小孩。居然就有人冲过来把我打晕了。后来我报警，在医院找到那个人，警察却根本不动。那一带敢耍横的人彼此都熟悉。
第一警察不负责任；第二被打有屈辱感。我说“我要投诉你”。警察说：“我开着警车，把你拉过去，非常欢迎你投诉。”我给北京市、公安部的督查打电话，没人理。没办法，只好给当领导的同学打电话。后来他们政委、纪检组长找到我，要请我吃饭、送钱，可能是一千块钱左右。我也不稀罕这点钱，还是要他们查。
张思之：你没问他是什么钱？
吴革：说是赔偿。为什么我没有追到底甚至去“报复”？我是律师，懂点法，另外工作很忙。纳税人拿钱供养公安、司法机关，当公民受到侵犯，期待公权力帮你伸张正义，即使你是律师，都很难得到及时救济。如想快捷地得到司法保障，通常关系比正常司法渠道好用，这是中国的法治现状。
利益受损者碰到了不公，第一，期待司法能给一个公正的交代，有这种期待就不会铤而走险；第二，即使是司法不公，在社会上能够得到关怀和关爱，也会使情绪平复。可目前社会没有这样的机制。司法体系责任没承担好，又缺乏民间组织之类的非政府非营利机构来帮助当事人走出困境，才出现杨案、瓮安案件。
在同一个治理体系之下，我们都是当事人，没有权利做旁观者。
最近30年，七大法律部门、三个层次法律规范构成中国特色的法律体系。中国的法律体系、法律文本多从西方移植，包括英美法系、前苏联、大陆法系，是否适合国情？这些问题立法本身不能回答。前几年，肖扬还有决心推动最高法院搞司法改革。我到两个省去调研，见了一百多个法官，他们感觉法院地位在下降，公安局的地位逐步在抬高，排位是公检法司。
应该建立一个判例体系，至少是从案例体系逐步过渡到判例体系，逐步改变“同案不同判”的现象。立法体系未必就代表法治水平，更主要的是要通过真正的活法律，通过有生命的案例体系让老百姓奠定对司法的信仰。
蔡定剑：刺死城管的崔英杰一案，那个城管马上被授予“革命烈士”称号，对法院的压力很大，十年前，崔必死无疑。
张思之：以前，杀“烈士”是马上要判死刑的。
执政党应直面社会冲突
盛洪：这一届执政党和政府最高领导，对待很多突发事件的态度，有很大改进，甚至形成了一个新传统。2003年非常明智地处理了SARS事件，此后，由自然因素和技术因素导致的突发事件，几乎采取完全透明的做法，允许媒体报道，帮助整个社会和政府部门正视问题。矿难、雪灾和汶川地震都是如此。执政党形成了新传统，不再对这样的事情捂着盖着，这是非常重要的一步。
以前政府认为这些事件对政治形象有损耗。由于不当控制，导致怀疑更多，累积到相当程度就造成合法性危机。新一届政府上台以后，敏锐地看到这一点。结果，胡温因为这样的处理导致威信上升，政治合法性获得恢复。之前矿难比现在多，现在感觉矿难发生频繁，是因为发生矿难都报道。2006年的煤炭生产百万吨死亡率降为2002年的44%。
再往前走一步，就要对因行政制度和技术导致的冲突事件透明报道。现在哪怕一个村的社会冲突，都作为政治责任来承担，还往往是反向承担，这给执政党带来更大的政治成本。
有些基层官员滥用权力，只要发生冲突就说老百姓反对执政党，以此获得中央政府承认使用暴力的合法性。他们轻易动用武力，自己获得利益，却让执政党付出成本。这会导致更多社会冲突。
采取消极手段想抹掉政治成本，也会导致更大的政治责任。如政府承认违背基本程序的司法结果，将导致中国的法律体系发生系统性错误。想治理长久，就要做能够“万岁”的事情。
不妨举个例子。清末的杨乃武案中，慈禧太后对小白菜说“你一个人告倒我半个大清的官员”，为什么慈禧太后愿意付出半个大清官员的代价？为了政治合法性。
陈明：不是慈禧太后公正，她当时想收拾湘军——不过聪明的皇帝都知道百姓对自己的认同非常重要，不容贪官污吏损害。
摩罗：总之要把执政利益最大化。
盛洪：至少不要被某些地方官员挟持。如果一个人杀的都是上有老下有小的无辜之人，肯定不对。法律上，很多时候一个人的功罪不能对冲，你的罪过也不能和别人的罪过对冲。公正的审判，是按中国的刑法判死刑，要弄清楚杀人者生前曾受到了什么待遇，制造事端的人该处罚就要处罚。
自然法也是法。儒家主张，如果天下无道，血亲复仇就是替天行道。举个例子，伍子胥杀了楚王是没错的。但杀很多无辜的人就有错。然而如果警察系统在个别公民看来有些无道，我们就要反省。
秋风：地方官员挟持中央政府的说法，我不完全同意。两者间的关系很复杂。中央政府设置地方政府就是为了维持统治秩序，如何让隔了好几级的地方官员听话，需要激励。如严厉惩罚滥用武力者，可能导致地方官员消极怠工。现在强调地方官员“守土有责”，惩罚动用了强硬手段的地方官员，就会出现逆向激励，导致统治的秩序松动。
现在的问题恐怕是，所有官员都被现有的体系挟持了，都被锁定在体系里。所以，才需要制度变革，使各级官员之间能权责明确而又相互制约。
盛洪：即使是中国传统社会对地方官员的处罚也比现在要普遍得多。对地方官员的处罚，是要权衡。过去的逻辑总说贪官和皇帝利益一致，其实不是。
限制警察权力至关重要
张思之：法律是程序第一位。不是说跟美国人比，“辛普森”案里，全世界都知道他是杀人犯，就因为律师抓住了程序问题，判了无罪。
宁可放过一个坏人，也要维持原则，辛普森的案子判得非常正确。全民关注的重要案子，为什么不能把程序做漂亮，公开又怎样了？有些法院我领教过，无所不用其极。有的案子，一审开庭后还没宣判，这时除了律师和法院可以找被告交换意见，检察院都不可以，他们居然敢这么干。有的政府的人，到监狱里面找被告，要被告承认自己有问题，说这样就会判缓刑，放出来。不干，就要判刑，有人骨头很硬，结果判了刑。他们有什么资格超越法律？权力太大了。
必须改变公安是老大这个现状，我刚接到一个案子，一个残疾人，当地公安局有人想在他身上搞点创收，就闯进他家里，说你小子前天作案没有，回答说，我残疾人怎么作案？那人说没作就揍你。现在，这个残疾人在北京住院。后来公安局的人承认是无端制造的事端。
法院有党组，党组上面还有政法委，独立审判受很多因素牵制。当务之急是让法官体会到独立执法的重要性。比如，许霆案绝对是错案。很多有名的刑法学者堕落了，许案怎么是盗窃案？
盛洪：中国传统文化中一些智慧很有意思，我要害你，就给你更大的权力。《聊斋》中有一个故事，讲有人把院子里的狐狸都烧死了，只有一个老狐狸逃走，发誓要报复。正逢动荡之年，一天有位老者对那个烧死狐狸的人说他像真龙天子，劝他造反，做他的军师，弄点法术把官军打得落花流水。皇帝于是派更多的官兵打他，结果那人发现军师不见了，他被官军杀掉了。那个老者就是老狐狸。这故事，是讲真正的报复不是限制权力，而是给更大的权力。一般人道德水平有限，不能恰当使用无限制的权力。
蔡定剑：尤其要限制警察的权力。宪政的标准很多，其中一条就是对警察权力的有效控制，这是宪政的一个要件！
警察不作为不行，做过头也不行，都会造成极大的社会不满。现在两方面都没做到，一是大量的不作为，报案不管。另外，警察行使权力的方法，有的还是阶级斗争年代的做法。抓人时，动不动就是夜里12点以后破门而入，总喜欢从被窝里揪人，为什么非要如此？可以很文明地把人带走。
我们没有把对警察权力的约束写在宪法里，宪政本应包括这个在内。
秋风：不妨从司法入手推进整个治理体系的改革。我主张走法治中心的政治体制改革之路。现在中国社会所面临的首要问题是民怨，要考虑化解这个风险，阻止更多分散的民怨聚集成愤怒的火山。要人们以分散的形式寻找正义，而不是以阶级、群体，或者一个村几百人的名义寻找正义。
要赶紧改革法院体系，使司法充分地发挥作用，让怨气及时化解，否则，什么样的改革都无法顺利进行。现在很多人呼吁进行政治体制改革，但在高度紧张的社会压力下，政治改革的风险是巨大的。治国者应认真思考司法在社会治理体系中的位置。通过健全司法体系，使社会维持基础性秩序。在此基础上，更大范围的体制变革方可顺利进行。
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