送交者: 芦笛 于 北京时间 09/15/2008 () [累积18260分 给芦笛发悄悄话]本文版权由芦笛拥有，转载请注明作者和出处
主题：《临时约法》：孙文扔下的“捆仙索”（三）
[芦笛之声] 三、张振武案暴露出来的约法缺陷
西式绅士总理陆徵祥没见识过中国民主政治，上任伊始便被参议员无故恣意羞辱，从此灰心宦途，住在医院里多次请辞，老袁都不准，可还没到一个月，就出了张振武案。躺在医院里的老陆与此毫无关系，可就是有参议员连署提出弹劾案，将他与陆军总长段祺瑞捆在一起弹劾。
这弹劾案虽然未获通过，陆徵祥仍然大受打击，一再呈请辞职，袁无奈只得允其所请。他原准备让国民党人沈秉坤继任总理，但黄兴建议由原内务部长赵秉钧（也是国民党员）出任，于是老赵的任命便于9月22日提交参议院审批。这次有黄兴疏通，毫不费事地就获得通过。
可怜老陆当总理才两个月，无端挨了一场羞辱就黯然下台。继任老赵的命运更糟，上任半年就被国民党人指为宋教仁暗杀案主谋。他一再请辞，老袁都不准，最后终于在1913年5月1日获准解职，改任直隶总督。他一共做了7个月的国务总理，比起前任来好歹还要长久些，但背上的罪名可能永远也无望洗刷了。可见国民党毁人名声的能耐有多大。
关于张振武案我已经在《是谁杀了宋教仁》中介绍过，只是那时我还未看到原始资料，难免语焉不详。这里再从法治的角度补充介绍一下。
张革命前是个小学教员，参加了共进会，与武昌新军内部的地下组织“文学社”勾结，密谋暴动。为人桀骜不驯，飞扬跋扈。武昌兵变发生后，他不赞成推举黎元洪作都督，与黎关系一直不好。此后黎派他去上海采购军火，他携带巨款到上海大肆挥霍，却买质量低劣、无法使用的军火去应付老黎。黎怕他贪污，派员到上海亲自验收，他竟然声称买来的军火已经分给了谭人凤一半，“作为救烟（台）扫北（方）之用。”这有往来文电为证（丁中江：《北洋军阀史话》，第39章），可见此人手脚不干净。
革命成功后，张与孙武、蒋翊武合称“三武”，是所谓“首义元勋”。他一口气讨了六位小老婆（黄远生：《张振武案始末记》，《中华民国史资料丛稿：民初政争与二次革命》，116页），还自觉功大未赏，郁郁不平。袁世凯委他任蒙古调查员，他到北京后索巨款不得，又跑回湖北去了，这就更加引起黎元洪的疑忌。
须知辛亥革命的一大遗产，就是各地在暴乱期间招收了大量“义军”。革命后政府养不了那么多兵，又因财政破产，无钱遣散，于是各地兵变风起云涌。如驻宁的赣军、苏州的先锋营、滦州的淮军马队、洛阳的清军、芜湖的卢军，通县、滁州、浦口、景德镇各地的驻军，以及奉天、山东、安徽各省会的防兵，均陆续哗变，幸立即剿抚，才告平定。湖北为“首义之地”，辛亥革命有功官兵，部分恃功而骄，甚难节制。如襄阳府司令张国基不服编遣，擅杀调查专员。祝制六、江光国、滕亚纲以改革政治为号召，密谋暴动，进行“三次革命”，推翻湖北军政府。武昌起义著名的楚望台军械所守兵亦发生兵变，在这次兵变中，据说黎元洪查到主谋人是张振武和湖北将校团团长方维（丁中江：《北洋军阀史话》，第39章）。
因为张在湖北军队下层中颇有人脉，黎元洪不敢在湖北杀他。适逢老袁委张为总统府顾问，黎便怂恿他赴任。于是张便带着方维进京，还带上了最心疼的小老婆和大批随员。不料黎元洪在他走后便密电请老袁杀了他。老袁回电证实确为黎元洪所发。这才令段祺瑞派兵把张、方二人抓起来枪决了（丁中江：《北洋军阀史话》，第39章）。
此后舆论大哗，参议院汹汹追问，袁只好公布了黎的密电。黎元洪随即被迫通电全国，公布了张振武的“十大罪行”。但参议院仍然穷追不放，质问政府为何不捕送审判厅，公开审判（《参议员质问政府枪杀武昌起义首领张振武案》，1912年8月18日，《中华民国史资料丛稿：民初政争与二次革命》，118-122页）。段祺瑞到参议院逐条回答了质问，说张是军人，只能受军法审判。“此事在武昌已经开过军法会议，证据齐集，并不是未开军法会议。因为在武昌执行刑罚恐于湖北治安有碍，所以不得已请中央正法。至于判决手续，已经在武昌经过，不过由中央执行而已。”他还说中央也召集过各级军官及参谋次长，再三讨论才决定处决的。（《段祺瑞赴参议院答辩张振武案会议速记录（节录）》，1912年8月23日，ibid，136-140页）
次日，以第一镇统黎本唐领衔的湖北军人联合通电，说：“张、方之诛，系吾鄂军界同人再三开军法会议，依鄂军暂行刑令第五十七条全体议决，宣告死刑，电请大总统正法。大总统复开军法会议，始予执行。证据昭彰，手续完备。”并公然威胁主张弹劾的两位湖北议员：“贵议员如必欲弹劾，请将梗电所驳各款，限于电到二十四点钟内，逐一答复。同人如有一字之误，刀锯斧钺，悉加同人；贵议员如有一字之诬，刀锯斧钺亦必当有受之者！不然，贵议员无理取闹，借端寻仇，是欲因个人密切关系，陷我全国于危地。同人具有天良，断不能容振武余党靦然为吾鄂省代表，无怪同人严重对待也。相见不远，尚其勗哉！”（《鄂军界攻击鄂参议员通电》，1912年8月24日，ibid，140-142页）
以西方眼光来看，杀张当然是粗暴践踏法治——副总统请大总统作刀斧手，这在民主国家堪称空前绝后。正如参议员们在质问书中指出的：“共和国家全赖法治，惟法律乃能生杀人，命令不能生杀人。惟司法官乃能执法律以生杀人，大总统不能出命令以生杀人。当前清专制之时，汪兆铭谋刺摄政王，事发之后，搜得铁瓮累累，证据如山，审判之结果，犹仅予以监禁。萍乡之役，胡瑛、朱子龙、刘家运谋响应于武昌，事发被系，亦仅予以监禁十年。今以民国首功之人，大总统、副总统乃口衔刑宪，意为生杀。”（《参议员质问政府枪杀武昌起义首领张振武案》）
所谓“军法审判”其实也是事后针对议员质问、临时堵窟窿编造出来的。细读段祺瑞在参议院的答辩立即能发现这点。他先说张案已经在湖北开过军法会议，中央不过是执行而已。但议员立即指出，大总统并无执行副总统命令的责任。即使要执行也得先召开军法会议，判决是否该杀。段立即改口，说中央召集高等军官讨论过数次，既是高等军官研究罪状，当然就是军法会议。而“所谓证据，不过即系他所犯之罪状，除此电报外尚有公文” 。（《段祺瑞赴参议院答辩张振武案会议速记录（节录）》），前后支吾，其临时捏造掩饰之态，昭然若揭。如在西方，早就犯了伪证罪了。
就算他所说是实，那也不能叫作“审判”——天下哪有瞒着被审判人“开庭”的怪事？张振武在湖北时备受优渥款待，行动自由，还奉调上京任总统顾问，被捕前置酒高会，款待政界军界要人，被捕后根本就没被审讯过，几小时后就被处决了。临刑前由执法处总长出示军令，张还以为电报是捏造的（远生：《张振武案始末记》）。这一点议员们在质问书中也指出了：“即云此案关系军事者诸多，然军法会议亦必各官齐集，及一干人证到案，经审问、辩诉、判决之程序，始得执行刑罚。何夤夜邀袭，旋捕旋杀？” （《参议员质问政府枪杀武昌起义首领张振武案》）
但问题是，当时除了临时约法外，也实在没有什么“法”可供践踏。偏偏孙大炮辈制定约法时，一门心思完全花到如何防止老袁独裁上头去了，连保障人民的基本权利的重要规定都阙如。有关规定只有“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚”，而这“非依法律”的含混用语给当局肆意侵犯人权开了方便之门。黎元洪、段祺瑞钻的就是这个空子，人家还连执法依据都说出来了，是“鄂军暂行刑令第五十七条”，你还能说他们违反约法么？
当时章士钊就察觉到了这一点，撰文指出：“约法有保障人身自由之规定，而无其手续。参议院即当通过‘出廷状’案，以防止不法之逮捕，并声明立时拘杀，无论何时为国法所不许。今无此法典，故如张案者发生，吾虽能戟指骂之，终觉道德之意多，法律之意少也。况当局者尽得以临时紧急为词哉！”（行严：《张振武案解决法》，ibid，131页）
这所谓“出庭状”（原文误为“出廷状”），现译为“人身保护状”，英文为“a writ of habeas corpus”，乃是英国人旨在保护公民人权的发明。1679年（清康熙年间），英国颁布《人身保护法》，首次规定了公民保护自己的人身自由的事后补救措施。任何被拘留的公民都有权向法庭申请发出“人身保护状”。法庭不得拒绝，必须在规定时间（一般是24小时）内由中立的法官召集双方到庭，各自当堂陈述理由，由法官确定关押是否合法，再决定是否释放在押公民。因此，无辜公民即使在被逮捕拘留后，仍可利用此法保护自己，获得迅速释放。
很明显，如果当时的宪法有此规定，则张振武就可以靠此法逃生。但一直要到1923年，中华民国第一部宪法才作了比较笼统的规定：
“中华民国人民，非依法律，不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由。”（《近代中国宪政历程：史料荟萃》，522页）
1947年颁布施行的中华民国宪法则作了更明细的规定：
“人民身体之自由应予保障，除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。
人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友；并至迟于二十四小时内移送该管法院审问， 本人或他人亦得声请该管法院，于二十四小时内向逮捕之机关提审。
法院对于前项声请不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关对于法院之提审，不得拒绝或迟延。
人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝。并应于二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理。”（ibid，1105页）
可惜该宪法施行不过两年，老蒋就逃到台湾去了，于是大陆人民便任毛共肆意囚禁糟蹋。哪怕到今天，无论朝野都还没有这个概念，周正龙被警方长期非法拘留就是明证，刘荻小姐被警方长期非法拘留后，因无法罗织罪名才开释就更不用说了。
《临时约法》少了这些规定，就起不到对公民的保护作用。此外，它还没有1947年宪法中“人民除现役军人外，不受军事审判”一条。
如所周知，军法审判因涉及军事机密，常不公开，而这就给当局非法秘密审判平民提供了个方便借口。段祺瑞搪塞参议员们的质问用的就是“军事机密”、“国家安全”这两个借口。尽管如此，议员们仍质问老段，张是中华民国人民，何以须用军法？老段答，张任湖北都督府军事顾问，“此非军人乎？” 而且，“犯罪的事实均在其任军务部时所为，无一事不关系军务，所以军法从事” （《段祺瑞赴参议院答辩张振武案会议速记录（节录）》）。
但当时军政合一，实行的是军人统治，是否在军政府任职者都算现役军人，当时官制混乱，没有明文规定，根本就说不清。就算确有证据证明张不是军人而是平民，也无法指责政府犯法，盖约法并未禁止政府以军法审判平民。
更何况当时民国根本也就没有什么“军法”。段祺瑞在国会答辩时承认：“军法会议之法律既未明订宣布，只有照从前办法。”这就是说，所谓“军法审判”的法律依据其实是前清的“办法”。鄙人无学，还真不知道大清的“军法审判”是否允许瞒着被审判者进行。即使允许，除非立法机关明令规定在新军法制定前暂用旧军法，否则执法者“照从前办法”本身就是违法。但若不这么做，那就连军法都没有了，难道能设想军队没有法律管束？难道当局能因为缺乏执法依据，就坐视武装暴动发生？而且，就算“旋捕旋杀”违反了前清军法的规定，那违反的也不是现行法律，而是连是否有效都无法律明文规定的旧法，那又算什么违法？这一系列悖论，谁也没本事钻出来。
正因为“法网恢恢，疏而且漏”，黎元洪才会两次干出“旋捕旋杀”的烂事来。张振武被杀前一月，武昌曾发生所谓“三次革命”。“首义功臣”、同盟会员祝制六、江光国、滕亚纲等密谋暴动，事泄被杀。祝制六在汉口大宾公馆被捕，押解到汉阳。轮渡才过江，他被押上岸后，就在码头之侧被大兵用大刀砍了脑袋。旁观者连杀的是什么人，犯了什么事都不知道（《湖北破获三次革命事件报道》，《中华民国史资料丛稿：民初政争与二次革命》，99页；《蒋翊武责问孙武书》，ibid，107页）。当时并无任何人指责黎元洪践踏法治。从程序来看，这作法与处置张振武并无区别。张案之所以轰动，无非是发生在北京，又由大总统亲自下令处决罢了。
于此，约法中“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚”的规定就完全成了一纸空文。两次 “旋捕旋杀”明明是粗暴践踏法治之举，但犯法者都可以籍口“国家安全，军法从事”自辩，而追究者必然要跌进因法律不全出现的悖论中：法都没有，又怎么可能犯法？
这悖论到毛时代就达到最高峰。文革中举国无法无天，可当时连部刑法都没有，只有部宪法，你就算能指责犯罪者违反了宪法，也不可能给人定罪，遑论量刑。
总而言之，张振武不过是当时大批涌现出来的素质很差的“革命暴发户”，并不是什么好东西，但他是否犯了死罪，未经公平审判，只凭黎元洪一面之词，后人无从断定。就司法程序而言，该案当然是错案。但上面已经说过了，这其实是用西方眼光去裁判。
法律太粗陋，“灰色空间”太多，不但使得人民失去保护自己的工具，也使得议会无法有效监督政府。而这正是张案暴露出来的政治制度的大弊病。参议院明知黎、袁、段违法行事，但无法准确指出他们究竟犯了什么法，从《临时约法》中也找不到相应的惩罚依据。
按《约法》规定，正副总统并不对国会负责。临时大总统只有在涉嫌谋叛时才能被参议院弹劾，而临时副总统连这条限制都没有。参议院只能以失职或违法为由弹劾国务员。就张案而言，“失职”无从谈起。至于是否“违法”，上面已经说过了，到底违反了哪一条法，根本也就是个糊涂账。不解决这些问题，议会对政府的监督也就无法执行。这就是章士钊说的“吾虽能戟指骂之，终觉道德之意多，法律之意少”——法制粗疏，参议员们只能作道德谴责，无法援引相应法律，通过相应法制渠道去惩罚之。
因此，在段祺瑞在参议院答辩末尾承认：“现在政府以国家为前提，自不能不以临时之办法。不然，于国家大有危险。至此危险之时，将若何维持耶？手续虽有错误，祺瑞身当其咎，亦未为不可”，议员张鹤第即声称：“段总长情愿自己认错，能原谅政府则无须再三诘问，不能原谅即行弹劾”，质问的议员们就再也没有招数了。后来虽有部分议员动议弹劾陆徵祥与段祺瑞，但那理由相当牵强：
“查临时约法第四十四条，国务员辅佐临时大总统负其责任。今因张振武、方维一案，陷临时大总统于违法之域，皆由国务员首领陆徵祥及副署之国务员段祺瑞辅佐乖谬所致，不得不负其责。谨据临时约法第十九条第十二款，提出弹劾案，请众公决，咨行临时大总统按照临时约法第四十七条，将国务员陆徵祥、段祺瑞两员即予免职，以彰国法，而固国本。”（《参议员弹劾国务总理陆军总长案》，1912年8月28日，ibid，143页）
“辅佐乖谬，陷临时大总统于违法之域”，就算大总统确实违法，连睡在医院里的老陆也株连进去，实在无从服人。副署之段祺瑞当然参与了违法，但不过是从犯。从犯被弹劾，首犯却逍遥法外，算什么公平执法？但若要追究总统，那又不是谋叛，弹劾依据何在？
张振武案暴露的另一个问题，是《临时约法》对参议院的职能界定颇粗陋，设计的主要着眼点是给行政部门下绊子，使其无法工作，却又不能让参议院真正发挥独立的监督作用。除了质问国务员外，它具有的权限只有两条：“得咨请临时政府查办官吏纳贿违法事件”，“得以关于法律及其他事件之意见建议于政府”。第一条可被总统否决，交院复议，而参议院要再度通过该提案，就必须有三分之二多数。第二条则是咨询性质，政府完全可以不理睬。但在西方，议会有权议决组成专门的调查委员会或听证会，调查处理张案，惩办违法人员。然而《临时约法》只着眼于架空老袁，却没有这些“手续法”的具体设计，使得国会的监督功能无从落实。
最能说明这一点的，还是湖北丘八们赤裸裸地诽谤、侮辱、恫吓参议员，甚至连“相见不远，尚其勗哉”的黑社会腔调都使出来了，居然也就不受惩处。《临时约法》明明规定“参议院参议员于院内之言论及表决，对于院外不负责任”，却没有明令禁止官员特别是军人追究议员的院内言论，而议员们竟然也想不到通过相应法案，令政府采取有效措施，制止这种违宪行为。
综上所述，参议院在张案发生后给政府的质问书，代表了当时的最高公民觉悟，无可指责。张案暴露出来的弊病是两方面的：一方面，《临时约法》的制定者们既缺乏西方政治学常识，又缺乏实际政治经验，只知照抄西方现成法律，在潜意识中却把国会当成了传统的监察院；另一方面，议员们也同样在潜意识中以传统御史自居，关注的焦点就是弹劾，忽略了自己具有的立法权。尽管有人提醒了“出庭状”问题，他们仍然对该案暴露出来的一系列宪法、刑法、军法缺陷懵然无觉，以致连亡羊补牢、迅速拟定法律填补“灰色空间”的事都没干。
史家如陶菊隐、丁中江辈见不及此，对张案的兴趣主要在于发扬传统的 “无证诛心”国术，深文周纳地去探索黎元洪是否挟嫌报复，而袁世凯又如何通过代老黎作刀斧手而将他死死捆在自己的战车上，殊属无聊。其实在我看来，黎、袁此举，只说明他们是习惯于草菅人命的旧官僚。硬要说他们如《三国演义》上的白脸曹操一般，一举一动都有深心在焉，乃是罗贯中的专利，不是正经史家该干的活。
至于无视本文指出的一系列制度缺陷，却去责备参议院如何软弱，纵容老袁胡作非为，那就是抄袭那与全世界有“不共戴天仇”的戴季陶的愤愤滥调了。此公在案发后竟在报上鼓吹武装叛乱，说什么：“以其人之法，治其人之身。袁以武力杀张振武，黎假袁世凯之武力杀张振武……卵不能敌石，空言不足抗实力，以武力破坏法律者，仍以武力治之而已。”“袁岂畏电报、质问书者？百万言之锦绣文章，终不如一枝毛瑟。”（天仇：《张振武案之善后策》，1912年8月21日，ibid，132-133页）
革命乱党脑袋本不正常，说这些胡话可以理解，更足悲悯。明明没有武力还要去以卵击石、自取灭亡也是他们的神圣人权。但若史家意识不到这就是“枪杆子里面出政权”的军阀主义，引出了后来的军阀混战，藩镇割据，使得中国在面临最大的民族危机时彻底丧失对外抵抗力，却欣然接受革命政权洗脑，不在史书中总结这惨痛教训，却照抄这些P话，那就只能令人长太息了。
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