送交者: 博讯来稿 于 北京时间 09/08/2008 (62 reads) [累积7060分 给博讯来稿发悄悄话]
主题： 宽容和理性
[理论探讨] 顾广兴 :宽容和理性
自由民主的真谛是宽容和理性，而不是那些构建自由民主的制度。我第一次接触自由民主的思想是读宋玉波教授的《民主政制比较研究》，读那本书里使我第一次接触到了“宪政”这个词和也明白了这个词的含义以及宪政的基本原则，也让我明白了什么是法治。读完这本书后，使我的思想基本确立，那就是我对自由民主社会的向往，我的思想也倾向于学习、研究以及创建自由民主社会的制度。后来我读了哈耶克著邓正来译的《个人主义和经济秩序》，让我知道了什么叫自由主义和个人主义，才知道自由主义和个人主义对个人权利和自由的尊重所表现出来的人文主义关怀。大概与此同时读了阿马蒂亚·森著的《以自由看待发展》以后使我知道实质自由不仅是发展的目的而是发展的手段。实质自由的工具性作用使我开始关注宪政经济学和制度经济学。再到后来我对宪政制度的学习和思考中，使我从一开始关注自由民主制度层面转到现在关注自由民主制度所体现的精神层面。先谈法治，法治相对于人治是通过法律来规范权力的运作方式，一切权力的被行使都必须受到法律的制约；法治下的法律必须体现善和公正的内容，从而使法治排除了恶法的出现；法治重程序轻结果，法治追求的是程序正义即程序过程的价值而不是结果的价值。我以几个涉及言论自由的案例来说明法治所体现的精神。
美国在两次世界大战之间这个时期内，在有关新闻出版自由的案件中，1931年的一个案子或许具有最重要的意义。这个案子涉及的是，州是否有权限制一份声名狼籍的扬丑小报《星期六新闻》(Saturday Press)的出版。报纸的出版人J·M·尼尔(J. M. Near)是20年代最恶劣的排外主义与种族主义的鼓吹者。明尼苏达州议会曾于1925年通过"消除扰乱公共安宁法"。这一法律规定，凡是法官认为某出版物"猥亵、淫荡、色情" 或"恶意、扬丑与毁谤"，即可下令关闭。在这项法生效后不久，一位州法官关闭了《星期六新闻》。上诉时，美国最高法院以五票对四票，从宪法角度对一个基于英国普通法和被美国开国先贤所接受的长期立场给予维护，这就是，对新闻出版不应施加"预先限制"。最高法院裁定，虽然偶尔当某人出版了极其惟利是图的、恶意中伤的或是凭空诽谤的刊物时或许可以实行惩罚，但是，只有在如国家安全等极端情况下，才可预先制止报馆发表有争议的文章。出资帮助《星期六新闻》上诉的芝加哥出版商罗伯特·R · 麦考密克(Robert R. McCormick)说，首席法官查尔斯·伊文斯·休斯(Charles Evans Hughes)代表大多数法官就本案提出的论断，"将作为思想自由的一大胜利而载入史册。"
美国新闻出版自由在20世纪日益扩大的一个重要方面是，最高法院通过60年代、70年代、80年代中的几件很有意义的案子所形成的"公众人物别论" ("public figure doctrine")。这一别论所基于的原则是，一个普通人 ─ 不知名的或是其名字并非家喻户晓的人，在不受媒体指摘这点上得到的保护，比公众人物得到的保护要多。而一名公众人物则必须承受媒体哪怕是不属实的窘人的批评或指摘，除非他/她能证明发表那一言论是出于恶意。在这里，对"恶意"的定义是，作者、编辑或播放人发表当时已知不属实的信息。如果作者、编辑或播放人不顾忌所发言辞是否属实，那么也可以构成恶意。根据"公众人物别论"提出的诉讼案，其焦点大多数都转为，声称自己受到诽谤或诬蔑的个人是否确实被法院定为公众人物。某人一旦被确定为公众人物，要证明他/她受到诽谤是极其困难的。
有一个广告案也许最充份地体现出"公众人物别论"。在这个案子中，一批希望对民权运动领袖小马丁·路德·金(Martin Luther King, Jr)的事业提供帮助的人出资刊登了一则广告。广告中提到，马丁·路德·金在南方各地，包括阿拉巴马州的蒙哥马利市，曾受到地方执法官员的骚扰。蒙哥马利市公安局长L ·B·沙利文(L. B. Sullivan)就此起诉《纽约时报》，指责它破坏名誉，理由是该广告中有某些言过其实的说法以及事实性的出入，有可能导致公众对他的非议。最高法院的裁决是，《纽约时报》的广告中有无意的而非恶意的错误，沙利文作为一位公众人物，不能从《纽约时报》索取赔偿。二十多年之后，又有一桩涉及著名保守派牧师杰里·福尔韦尔(Jerry Falwell)的诽谤案被提交最高法院审理。起案原因是，福尔韦尔被当作一份性暴露杂志刊登的"滑稽嘲弄广告"的对象。广告中有关法尔威尔的"事实"全属凭空捏造。法尔威尔申诉说，他的名誉受因此到了很大损害。但是，最高法院判决该杂志胜诉，根据是，新闻出版自由给予漫画家和画公众人物讽刺像的人很大的自由度。[2]
这两个案例里的被告确实犯了比较严重的过错，特别是第一个案列里的被告是一份声名狼籍的扬丑小报《星期六新闻》，第二个案件的被告损害了别人的名誉。但是最高法院的裁定被告胜诉充分体现了法治的精神即宽容和理性的精神。美国最高法院法官奥利弗·温德尔·霍姆斯于1919年说：“"人们一旦看到岁月给昔日分庭抗礼的种种信仰带来的起落沉浮便会相信……达到最理想境地的更好途径是通过思想的自由交流 ─ 对真理的最好检验，莫过于它在市场竞争中得以为人们所接受的能力。……无论如何，这是我们《宪法》中的理念。这是一个试验，而整个生活就是一个试验。"
一个缺乏宽容精神的人无论他知识多么广博，一旦他手中握有权力，他很有可能成为一个专制者。17世纪主要有清教徒组成的马萨诸塞湾殖民地只给予清教徒以自由，但是对异教徒却施以暴政。清教主义其实推崇的只是狭隘的自由观。只允许自己自由的生活，却不允许别人自由的生活。独立战争以后，美国宪法规定了政教分离，并赋予了美国公民的宗教信仰权，但是异教徒在以清教主义文化为主流的美国仍然受到某种程度的歧视，直到天主教徒肯尼迪当选为美国总统，大大减少了清教主义排外性的程度。但是我认为什么时候伊斯兰教徒美国人能够当选为美国总统可以说很大程度上消除了清教主义的派外性。可以说起草美国宪法和创建美国民主政体的先贤者的胸怀是博大的，他们都是自然神论者，他们深受欧洲启蒙思想的影响，他们崇尚自由、民主、理性、人权。美国创始人之一托马斯·杰斐逊在他的日记中这样写道：“我的邻居告诉我上帝是不存在的，但是上帝存不存在，跟我一点都没有关系，我口袋里的钱也不会因此少一分，我也不会因此断一条腿。”（大概意思）在他当总统期间，有人说要绞死托马斯·杰斐逊。但是他胸怀宽广根本不计较。他还说：“如果让我选择要政府还是要报纸，我会选择后者。”而他在实际行动中也做到了这一点：1798年，由于担心法国大革命的激进潮流可能蔓延到大西洋此岸，美国国会以多数通过一项《镇压叛乱法》(Sedition Act)，将"书写、印刷、口头表述或发表……任何虚假的、诽谤性的和恶意的文字作品"攻击政府定为犯罪行为。若干个人和报馆被根据这一法律受到起诉，其中有出版商詹姆斯·汤姆森·卡伦德(James Thomson Callender)。卡伦德因为曾于1800年将约翰·亚当斯(John Adams)总统称为一个"头发斑白的煽动者……双手沾满鲜血"而被指控犯有诽谤罪。卡伦德本人名声不佳，即使在当年有时政治粗话泛滥的日子里，他也被视为一个口出秽言的人物，于是他被判了罪，坐牢数年。在弗吉尼亚州的托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson)1801年就任总统后不久，将他赦免。 [3]我认为开创一个自由和民主的社会太需要像华盛顿和托马斯·杰斐逊这样的杰出人物了。
华盛顿来自美国农村，托马斯·杰斐逊是奴隶主。但是他们却选择了自由民主，虽然他们没有废除奴隶制度解放奴隶，也使他们享有自由民主。从这个方面看，我们可以说是他们的历史局限性，也可以用政治经济学来分析和解释这个问题，但两者并不矛盾。所以从这个角度来说，自由民主既是一种选择，也是一种进程。注释： [1]、[2]、[3]转引自美国参考：《论民主文集》（8）《自由媒体的作用》。
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